Pelo Dr. Dário Letang

No dia 18/12/2019, decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC), por 7 votos a 3, que o ICMS – mesmo que declarado – e não pago, configura conduta punível criminalmente, assentando o entendimento:

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.

Ao se analisar o desfecho do julgamento – e os votos dos Ministros – de acordo com a legislação vigente, não nos parece que a decisão tenha sido tecnicamente a mais acertada, afinal, vejamos a Lei:

Lei nº. 8.1379/1990

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

( … )

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (Grifos nossos).

Os ministros vencidos, argumentaram que o delito previsto na Lei nº. 8.137/1990 deveria ser interpretado em conformidade com a Constituição Federal, ‘para alcançar somente as situações em que o não pagamento do tributo envolva fraude, sob pena de estar se implantando uma “política criminal arrecadatória”’, mas, esse argumento não foi suficiente.

Ainda trouxe à discussão o Ministro Marco Aurélio, voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura do Supremo Tribunal de justiça (STJ) – na qualidade de relatora – no REsp 15434865, no qual argumentou em síntese, que só se vislumbra o crime relativo ao ICMS, nas hipóteses de Substituição Tributária, justamente em razão do texto legal (… deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo), como se vê:

“( … ) Por exemplo, a refinaria, ao vender o combustível, recolhe o tributo devido por ela mesma na operação, assim como o tributo referente às futuras operações do distribuidor e do varejista. Para proceder à apuração do quantum devido, o Estado divulga uma base de cálculo presumida, segundo critérios definidos em lei. Essa base de cálculo deve observar a realidade do mercado, para a determinação do preço final praticado em cada operação. Quando o substituto vende a mercadoria ao substituído (contribuinte), aquele já cobra no valor do total da operação também o valor devido por este último.

Já na substituição para trás, ou diferimento, o que ocorre é justamente o contrário. Apenas a última pessoa que participa da cadeia de circulação da mercadoria é que paga o tributo, de maneira integral, inclusive relativamente à s operações anteriormente praticadas. Pense-se, por exemplo, numa indústria leiteira, que se vale de matéria-prima fornecida por diversos produtores rurais. Ao realizar o pagamento pela matéria-prima, o estabelecimento industrial desconta o valor devido pelos produtores nas suas operações próprias.” ( … )

No caso concreto, os recorridos deixaram, na qualidade de administradores da sociedade, de recolher o ICMS próprio da pessoa jurídica – e não o ICMS devido por terceiros, na condição de responsáveis ou substitutos tributários. O ICMS, como se sabe, está embutido no preço da mercadoria, de modo que o ônus econômico da tributação é repassado ao consumidor. Seria essa característica suficiente para que se reconheça que os recorridos, “na qualidade de sujeitos passivos da obrigação”, “descontaram” ou “cobraram” da obrigação” do consumidor o valor do tributo e deixaram de repassá-lo ao erário estadual?

Reputo que não.

Da dicção do tipo penal resulta que somente comete o delito que “desconta” ou “cobra” o valor de tributo “na qualidade de sujeito passivo da obrigação”. ( … )

Não existe relação jurídica tributária possível entre o Fisco estadual e o consumidor final, de modo que não é correto, juridicamente, considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha sido dele “cobrado” ou “descontado”. O consumidor é, apenas, “contribuinte de fato”, conceito que, juridicamente, tem relevância unicamente para fins de repetição de indébito tributário (CTN, art. 166).

Salvo para essa finalidade, o conceito tem caráter meramente econômico. Sob esta perspectiva, é também o consumidor quem arca, por exemplo, com o ônus econômico do imposto de renda e com a contribuição previdenciária pagos pelo comerciante, já que, na formação do preço da mercadoria, são levados em consideração todos os custos, diretos e indiretos, da atividade. Da mesma forma, o custo do aluguel do imóvel, da energia elétrica, dos funcionários etc., tudo isso é repassado ao consumidor. Nem por isso alguém sustenta que há apropriação indébita do imposto de renda quando o consumidor compra um produto e o comerciante, após contabilizar corretamente o tributo, simplesmente deixa de recolhê-lo. (Grifos nossos).

Mas, esses argumentos também não foram suficientes para convencer os Ministros de que, a mera inadimplência não pode ser punida como crime e, como dito, firmou-se o entendimento de que, o ICMS não pago (mesmo que anteriormente declarado), de forma contumaz e com dolo, representam conduta punível como crime tributário.

E, não bastasse a criminalização em si – o que, nenhum estudante do tema esperava – também sobrevieram novos problemas com essa decisão, afinal, não se delimitou o conceito objetivamente, pois, o que vem a ser contumácia? Como determinar de forma objetiva o dolo?

A título de exemplo, o estado de São Paulo através da Lei Complementar nº. 1.320/2018 (chamada lei ‘Nos Conformes’), indica um conceito de contumácia, mas, e nos outros estados da Federação, será a contumácia entendida com outros critérios?

Artigo 19 – Ficará sujeito a regime especial para cumprimento das obrigações tributárias, na forma e condições previstas em regulamento, o devedor contumaz, assim considerado o sujeito passivo que se enquadrar em pelo menos uma das situações:

I – possuir débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a 6 (seis) períodos de apuração, consecutivos ou não, nos 12 (doze) meses anteriores; (Grifos nossos).

A questão do dolo também se encontra em meio a nebulosidade, pois, deixar de pagar o ICMS para pagar os salários implicaria na excludente de conduta dolosa? E se a inadimplência decorrer do pagamento de tratamento médico dos sócios da empresa, se estará diante de que situação?

Além dessas complicadas questões práticas, a decisão do STF denota que a conduta criminal existe pela mera inadimplência – podendo ser revista de acordo com a situação – onde se excluirá a culpabilidade do administrador e, portanto, o que se vê é sim a criminalização da inadimplência, decisão essa, que vai de encontro com nosso ordenamento jurídico, súmulas do próprio STF e ainda, tratados internacionais que somos signatário:

Súmula 70 – STF – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323 – STF – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547 – STF – Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos – (Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969) – Pacto de San José, ratificado pelo Brasil em 1992.

Artigo 7.  Direito à liberdade pessoal

( … ) 7.      Ninguém deve ser detido por dívidas.  Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), ratificado pelo Brasil em 1992.

Artigo 11 – Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual.

A decisão do STF em comento (Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334) não se deu em Repercussão Geral, assim, seus efeitos só se operam naquele caso específico, mas, pelo conteúdo dos votos dos Ministros vencedores, há grandes chances desse entendimento não só se firmar, como também ser extrapolado para outros tributos.

Assim, reitero, “a única forma dos contribuintes inadimplentes de ICMS evitarem a ação penal, se dá pelo pagamento (a vista ou parcelado) de suas dívidas para com os estados e, como sempre menciono, uma alternativa para obter os recursos ou mesmo reduzir a dívida em questão, se apresenta pela Recuperação de tributos recolhidos a maior e, somos especialistas nesse assunto”.

Dr. Dário Letang Atua nas áreas de Direito Tributário, Empresarial e Societário. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito – EPD; MBA-Executivo pelo INSPER; Advogado e Contador.

LETANG ADVOGADOS ASSOCIADOS

www.letang-advogados.com.br – dario@letang-advogados.com.br

  • Para saber mais a respeito desse e de outros assuntos, entre em contato conosco.
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