Dário Letang – Advogado

Pedro Henrique Streppel de Lima – Assistente Jurídico

O mercado brasileiro de energia elétrica vem crescendo gradativamente ao longo dos anos, ao passo que, com essa expansão, mudanças significativas aconteceram. Quando falamos em demanda contratada de energia elétrica, basicamente nos referimos a um contrato, divergindo das contas de energia elétrica que os consumidores recebem em suas casas. 

Esse contrato normalmente é firmado entre grandes empresas e as distribuidoras de energia elétrica, dado que, por consumirem grandes potências de energia elétrica, as empresas necessitam de um regime diferenciado. Basicamente, esse regime consiste em um contrato pelo qual a empresa contrata um total de potência por mês, observando suas necessidades, já a fornecedora de energia elétrica, disponibiliza essa potência desejada e cobra um valor “x” previamente acordado. 

Do ponto de vista jurídico-tributário, ao realizar a distribuição da energia elétrica para o contribuinte, há a necessidade de recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, afinal, o ICMS é cobrado sobre operações relativas à circulação de mercadorias, conforme previsão constitucional, artigo 155, II da CF, e regulamentado pela Lei Complementar nº. 87/96. E, a energia elétrica, encaixa-se para fins jurídicos no conceito de mercadoria, sendo até mesmo equiparada a bem móvel pelo código civil (art. 83, I CC).

Assim, é possível concluir que somente deve incidir ICMS sobre a energia elétrica efetivamente utilizada, ou seja, aquela que chegou ao relógio medidor da unidade consumidora, depois de toda a circulação pelos fios de eletricidade desde sua fonte geradora.

Mas, contrariando esse entendimento, os Regulamentos do ICMS dos estados federados, exigem que a cobrança relativa ao tributo, recaia sobre o valor total dos contratos de fornecimento de energia, muito embora as empresas não utilizem toda potência disponível; ou seja, a empresa que fornece a energia elétrica, ao emitir a fatura, cobra o ICMS do valor total disponibilizado ao contribuinte e repassa ao estado, sem levar em consideração a energia efetivamente consumida.

Essa postura dos governos estaduais tem gerado grande controvérsia, na medida em que essa cobrança, observada a regra matriz de incidência tributária do ICMS, não é correta. Tal tema já foi apreciado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual proferiu a Súmula 391, da qual restou firmado o entendimento de que o ICMS apenas incidiria sobre a potência de energia elétrica efetivamente consumida. 

Mesmo com o posicionamento do STJ, tal tema continuou em pauta nas ações, acarretando um certame sobre se o entendimento externado ali (súmula 391) deveria prevalecer, e isso fez com que a discussão chegasse ao Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Tema 176. 

A problemática acerca da existência ou não do fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica e se a exação poderá ser cobrada pela disponibilização da energia não consumida esteve em pauta. 

Por maioria de votos, o Plenário negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 593824, em que se discutia a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. E, em sede de repercussão geral, no julgamento, foi fixada a seguinte tese, conforme o voto do relator, ministro Edson Fachin: 

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 

Discussão semelhante, sobre a incidência ou não do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição de energia, popularmente conhecidas como TUST/TUSD que são cobradas nas faturas de energia e, em que pese não se confundirem com a mercadoria energia, para fins de tributação do ICMS, os estados exigem que sejam incluídas na base de cálculo do imposto.

No momento as ações que tratam do assunto encontram-se suspensas por conta do Tema 986 no STJ (Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS) e, Tema 956 no STF (Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica).

Se você gostaria de saber mais a respeito, bem como, gostaria de uma análise concreta sobre os valores possíveis de serem discutidos, entre em contato com nossa equipe para maiores informações.

Pedro Henrique Lima é estudante de Direito na Universidade São Judas Tadeu e atua na Área de Direito Civil.

Dr. Dário Letang Atua nas áreas de Direito Tributário, Empresarial e Societário. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito – EPD; MBA-Executivo pelo INSPER; Advogado e Contador.

LETANG ADVOGADOS ASSOCIADOS

www.letang-advogados.com.br – pedro.lima@letang-advogados.com.br

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