Pelo Dr. Dário Letang

No último dia 11 de outubro, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº. 1911/2019, a qual, tratou da tributação do PIS-COFINS nos seus 766 artigos e, entre eles, enfrentou a questão da Exclusão do ICMS da base de cálculo desses tributos.

Nesse texto, vamos apenas enfocar a questão relacionada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS e, nessa análise, vislumbramos que a IN 1911/2019 acompanhou a orientação da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 da Receita Federal, a qual determinou que somente o valor mensal a recolher do ICMS pode ser excluído da base de cálculo do PIS-COFINS.

A IN 1911/2019, ainda determina que, para identificar o valor a ser excluído da base do PIS-COFINS, o contribuinte deve considerar o valor informado na EFD-ICMS/IPI e, se por ventura estiver dispensado dessa obrigação, deverá comprovar o valor a excluir com base na Guia de Recolhimento ou na Demonstração dos valores a recolher de ICMS.

Na forma do artigo 27, consta o que pode ser deduzido da base de cálculo do PIS-COFINS e, entre vários assuntos, a exclusão do ICMS exportação no inciso IX, e o polêmico ‘custo’ do ICMS no Parágrafo Único e seus incisos, como se vê:

( … ) IX – receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;

( … ) Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I – O montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;

II – Caso, na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do período, a pessoa jurídica apurar e escriturar de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;

III – Para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS em cada uma das bases de cálculo das contribuições, a segregação do ICMS mensal a recolher referida no inciso II será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

IV – Para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

V – No caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS na EFD-ICMS/IPI, em um ou mais períodos abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Com essa Instrução Normativa nº. 1911/2019, busca a Receita Federal determinar a forma de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS, isso, enquanto o Supremo Tribunal Federal não finaliza a questão de determinar como deve ser realizado tal cálculo (https://letang.com.br/a-base-de-calculo-do-pis-cofins-segundo-entendimento-do-carf/).

Como dissemos antes, a Solução de Consulta Interna COSIT nº. 13/2018, determinara que os valores a serem excluídos à título de ICMS, da base do PIS-COFINS, referem-se ao ICMS mensal a recolher e, esse entendimento é, desde então, considerado por muitos como restritivo, afinal, não consta do acórdão da decisão do Supremo no RE 574.706. Naquele acórdão, o entendimento é que, deve ser excluído o ICMS destacado nas Notas Fiscais.

Ainda em Novembro de 2018, a RFB publicou uma nota de esclarecimento (http://receita.economia.gov.br/noticias/ascom/2018/novembro/nota-de-esclarecimento) no tocante a Solução de Consulta Interna COSIT nº. 13/2018, mas, o seu conteúdo fora rechaçado por inúmeros doutrinadores, especialmente pelo fato que, a RFB produziu uma interpretação unilateral dos votos dos Ministros no tocante ao RE 574.706. Ou seja, não se tem até o momento um entendimento pacífico sobre como deve ser calculado o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS-COFINS.

Assim, antes mesmo do STF julgar em definitivo o questionamento dos Embargos apresentados pela RFB (modulação dos efeitos), mantemos nosso entendimento de que as empresas contribuintes do PIS-COFINS devem ingressar com ação específica, onde deverão pleitear o reconhecimento de todos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, pois, a base de cálculo do PIS-COFINS se encontrava maculada com valores de ICMS destacados em Nota Fiscal.

No momento, o aconselhável – para o fim de se evitar qualquer sanção fiscal – é obter em juízo a ordem para exclusão, indicando os valores do ICMS a débito, bem como, o ICMS recolhido na situação de Substituto Tributário.

Dr. Dário Letang Atua nas áreas de Direito Tributário, Empresarial e Societário. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito – EPD; MBA-Executivo pelo INSPER; Advogado e Contador.

LETANG ADVOGADOS ASSOCIADOS

www.letang-advogados.com.br – dario@letang-advogados.com.br

  • Para saber mais a respeito desse e de outros assuntos, entre em contato conosco.

 

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