Por Ariane Ferreira – Advogada

De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, se tornou inconstitucional que o fisco responsabilize os sócios das empresas de responsabilidade limitada – LTDA, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social – Recurso Extraordinário 562.276/PR, revogando o art.13 da lei nº. 8.620/93.

O respectivo entendimento se trata de um tema de repercussão geral (nº13), que significa dizer, que é uma decisão a qual sua observância é obrigatória pelas instâncias do poder judiciário, sendo de plena importância, por conter considerações gerais a respeito da responsabilidade e da solidariedade fiscal.

Na decisão foi destacado o quão essencial é, compreender a caracterização da responsabilidade tributaria, bem como, o entendimento de que a obrigação de terceiro, responder por divida originariamente do contribuinte, não poder advir somente da ocorrência do fato gerador, pois do fato gerador surge apenas a obrigação do contribuinte (empresa).

Assim, o terceiro (sócio, administrador, diretor), só pode vir a responder por tributos devidos pelo contribuinte (empresa), em caso de descumprimento de algum dever de colaboração com o fisco, dever este que, também, seja de terceiro, e que tenha refletido na constituição do fato gerador, na violação da obrigação pelo contribuinte originário, ou de alguma forma tenha impedido a fiscalização pela Administração Tributária.

Dessa forma, o sócio ou administrador seria responsabilizado no âmbito tributário, devido o descumprimento de um dever próprio, em relação a um tributo originariamente da empresa, ficando “na condição de garante da Fazenda por ter contribuído para o inadimplemento do contribuinte”.

Portando, para que se possa constituir a responsabilidade dos sócios, conforme prevê o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional – CTN, é preciso provar a “prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias”.

Em sentido oposto, aponta a Min. Relatora Ellen Gracie aduzindo que, “observa-se o dever formal implícito cujo descumprimento implica responsabilidade, qual seja o dever de, na direção, gerência ou representação das pessoas jurídicas de direito privado, agir com zelo, cumprindo a lei e atuando sem extrapolação dos poderes legais e contratuais de gestão, de modo a não cometer ilícitos que acarretem o inadimplemento de obrigações tributárias.”

Ainda se houver a tentativa do fisco de responsabilizar o administrador da empresa através dos art.124, inciso II do CTN, o qual aduz que são solidariamente responsáveis as pessoas expressamente designadas por lei, na decisão do STF foi explanado que tal previsão legal “não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN [dentre eles a vinculação com o fato gerador], tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral nos artigos 134 e 135 do mesmo diploma.”

E mais, mencionou que a solidariedade não é forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo.

Por fim, a decisão finaliza reconhecendo que “impor confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa física no bojo da sociedade limitada compromete um dos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa, entre cujos conteúdos está a possibilidade de constituir sociedade para o exercício de atividade econômica e partilha dos resultados, em conformidade com os tipos societários disciplinados por lei, o que envolve um regime de comprometimento patrimonial previamente disciplinado e que delimita o risco da atividade econômica”.

Deste modo, no caso das sociedades limitadas, a regra é que deve ser procurado, para a garantia de credores da empresa, o patrimônio que a mesma constitui, e não nos bens de seus sócios ou administradores.

Ariane Ferreira é Advogada pela Universidade Paulista – UNIP e atua nas áreas de Direito Tributário, Empresarial e Societário.

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