Após quase vinte anos de certame judicial, em 22/11/2021 o Supremo Tribunal Federal (STF), proferiu decisão (RE 714139 – Tema 745 Repercussão Geral), no tocante ao alcance do artigo 155, § 2º, Inciso III, da Constituição Federal (CF/88), que trata da aplicação do Princípio da Seletividade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Esse princípio [seletividade] aborda a faculdade do legislador para elevar ou diminuir a carga tributária, através de alíquotas diferenciadas, isso, em razão da essencialidade, ou seja, da necessidade dos bens e serviços.

No julgamento, por maioria de votos, os Ministros da Corte Suprema entenderam ser inconstitucional a imposição de uma alíquota de ICMS ampliada – maior do que a alíquota interna do ICMS – para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, dada a sua evidente essencialidade.

As alíquotas internas do ICMS são definidas por Decretos Estaduais, respeitando os limites impostos pelas Resoluções do Senado Federal e, ainda, devendo atender aos princípios da seletividade/essencialidade.

O caso concreto, levado à apreciação do STF, envolve o Estado de Santa Catarina, que aplica uma alíquota interna de 17% e, para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, impunha uma alíquota de 25%.

         Da essencialidade

O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, argumento: “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, diferenciam-se do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Em seu entendimento, ainda asseverou que as empresas que não se creditam de ICMS poderão reaver o que foi pago a mais (diferença entre a alíquota interna de ICMS e a maior alíquota utilizada).

A princípio, o Ministro Marco Aurélio não chegou a estabelecer a partir de que momento a decisão terá efeitos (modulação dos efeitos da decisão); contudo, foi formada a maioria em 16/12/2021, para acolher a sugestão dada pelos governadores, de que a regra imposta (alíquota para os serviços mencionados atender a alíquota máxima interna) tenha eficácia a partir de 2024, isso, tendo em vista que a restituição dos valores pagos causaria um déficit de cerca de R$ 27 bilhões, caso a decisão entrasse em vigor imediatamente em 2022 [sugestão inicial do Ministro Relator, Dias Toffoli].

Importante dizer que a decisão não extingue a lei do Estado de Santa Catarina – nem tampouco de qualquer outro estado – afinal, só tem efeito entre as partes daquele específico processo. Contudo, por se tratar de assunto com ‘Repercussão Geral’, o entendimento é que, àquela decisão vincula o Poder Judiciário, o que permite que ações individuais sejam propostas, nas quais, o entendimento deverá prevalecer, sendo julgadas, portanto, de maneira favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a expectativa é que a decisão proferida pelo STF – que aplica o princípio da seletividade aos serviços de energia elétrica e telecomunicações, seja respeitada por todos os Estados, tendo em vista a capacidade vinculante da decisão; assim, a princípio, será possível pleitear judicialmente a redução das alíquotas, com efeito futuro, bem como, os valores pagos a maior nos últimos 5 anos

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