Desde a vigência das Instruções Normativas (IN) nº. 247/2002 e nº. 404/2004, que regulamentaram a sistemática da não-cumulatividade no tocante ao PIS e a COFINS, muito já se discutiu sobre serem elas muito mais restritivas do que o texto das Leis nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003 que instituíram as regras da não-cumulatividade desses tributos.
Em janeiro passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia decidido favoravelmente aos contribuintes, indicando que as INs em questão são ilegais, na medida em que restringiram o creditamento relacionado ao PIS e ao COFINS, bem como, que o conceito de insumo deve ser analisado de acordo com a essencialidade ou relevância para o desenvolvimento da atividade econômica.
Recurso Especial (RESP) nº 1.221.170/PR
“(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e
(b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”
Ato contínuo, no final do mês de Setembro/2018, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), publicou a Nota Explicativa nº. 63, pela qual orienta e autoriza os membros da Procuradoria, bem como, da Secretaria da Receita Federal e seus órgãos de fiscalização e julgamento à não mais contestar, nem tampouco, interpor recursos em processos administrativos e/ou judiciais que tratam da discussão, em especial, no tocante à ilegalidade do entendimento restritivo ao conceito de insumos previstos nas Instruções Normativas mencionadas.
Importante destacar que a decisão do STJ, nem tampouco a Nota Explicativa indicaram que toda e qualquer despesa (ou custo) da atividade deve possibilitar o crédito relativo ao PIS e ao COFINS, como ocorre em relação ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), porém, por outro lado, também não indicam que o crédito deve ser restrito a fabricação dos produtos, como ocorre em relação ao Imposto Sobre os Produtos Industrializados (IPI).
Assim, pode-se concluir que a decisão do repetitivo (RESP nº. 1.221.170/PR) e a Nota Explicativa, indicam que os desembolsos deverão ser analisados individualmente em relação a atividade desempenhada pelas empresas, afinal, a mesma despesa pode ser essencial para um tipo de atividade e não essencial (ou imprescindível) para outra. Dessa forma, entendemos que esse é um momento muito importante para as empresas, afinal, é necessário analisar cuidadosamente a tomada de créditos (futura e passada), buscando ampliar a base de créditos de PIS-COFINS no sistema não cumulativo e, tendo em vista que não há um regramento explícito, pois, há a necessidade de análise individual do caso concreto, sugerimos que a empresa busque fundamentar – através de laudos – a relevância do insumo no desempenho da atividade econômica, a fim de evitar glosar e autuações da Receita Federal do Brasil.
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