Software é um bem imaterial (incorpóreo) – não palpável – e, para fins tributários, apresenta certa dificuldade de conceituação sobre sua inclusão ou não no conceito de mercadoria.

A Lei Complementar n°. 116/2003 que trata do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, no seu item 1.05, prevê a incidência desse imposto sobre ‘Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação’. Referida LC, adota o conceito de software como prestação de serviço puro, tendo em vista que não faz qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS, e nem mesmo quanto a se tratar de software de encomenda ou de prateleira.

A discussão na Suprema Corte é antiga, originada no ano de 1999 através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 1945), proposta para discutir a constitucionalidade da Lei n°. 7.098/1988 do Estado de Mato Grosso, que trata da incidência do ICMS naquele estado; conjuntamente foi julgada a ADIN 5659, que discutiu a incidência do ICMS sobre Software no Estado de Minas Gerais, em relação ao Decreto n°. 46.877/2015 e a Lei n°. 6.763/1975, tudo com base no artigo 2º. da Lei Complementar n°. 87/1996, conhecida como Lei Kandir, que trata do ICMS no território nacional.

A legislação acima apontada, exigia dos contribuintes o ICMS sobre as operações de Fornecimento de Software mediante licenciamento ou cessão de direitos de uso, independente se disponibilizado em escala, denominado de software de prateleira ou produzido mediante encomenda, software personalizado ou customizado.

Na sessão realizada no dia 18/02/2021 [no julgamento das ADIN’s 1945 e 5659], a Ministra Cármen Lúcia, como relatora vencida da ADIN 1945, argumentou que os programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los e mais, quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.

Restou consolidado o entendimento do Ministro Dias Toffoli como relator da ADIN 5659, de que, nas operações realizadas com software, deve incidir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, e não Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS.

Detalhando o voto, o Ministro entendeu pela não incidência do ICMS, ainda que se trate de software de prateleira e independente do meio utilizado para a transferência, como por exemplo, via download para a própria máquina do consumidor. Em referência a LC n°. 116/2003, complementou o Ministro:

“O simples falto de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.”

Com tal entendimento – incidência do ISS sobre licenciamento de uso de software -, abre-se a oportunidade para os contribuintes postularem junto ao judiciário a incidência indevida do ICMS sobre as operações realizadas, buscando tudo o que foi pago em excesso nos últimos 5 anos.

No entanto, assim como no caso da exclusão do ICMS da base do PIS-COFINS, os contribuintes deverão aguardar, tendo visto que a Corte ainda decidirá sobre a modulação dos efeitos desse entendimento, ou seja, se valerá para o passado, ou somente para o futuro e ainda, para todos os contribuintes ou somente para aqueles que já discutem judicialmente a questão.

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