O Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que tinha o intuito de modular os efeitos da decisão que reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como, buscava esclarecer qual valor de ICMS deveria ser excluído, o destacado na nota fiscal (a débito) ou o efetivamente a recolher ao fisco estadual.

O julgamento ocorreu através do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR (Tema 69), sendo que em 15/03/2017 (conclusão do julgamento de mérito) fora reconhecido o direito a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, oportunidade na qual ficou claro através do voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, que o ICMS a ser excluído deveria ser o destacado na nota fiscal (a débito).

Em verdade, ante o reconhecimento do entendimento favorável ao contribuinte já quando do julgamento do mérito, os embargos de declaração julgados na última semana, atendeu a requisitos de política fiscal, haja vista que com a modulação dos efeitos – conforme requerido -, o erário deixaria de devolver bilhões aos contribuintes de tributos arrecadados indevidamente.

Pois bem, o que fora decidido através do julgamento dos embargos de declaração.

Primeiro, a questão clarividente – pelo menos para o contribuinte e muitos e muitos magistrados. Fora sacramentado que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal (a débito), e não aquele a ser recolhido aos cofres públicos. Isso já havia sido frisado no julgamento do mérito, pela Ministra Relatora Cármen Lúcia que consignou expressamente esse entendimento, o qual estava sendo seguido à risca pelos dos tribunais, mas, contestado pela PGFN.

Segundo, no tocante a modulação dos efeitos – e aqui fora observado o critério político fiscal – afinal, fora decidido que os efeitos da decisão têm validade a partir do julgamento do mérito da questão (o que ocorreu em 15/03/2017), ou seja, em que pese os Ministros estarem decidindo sobre o entendimento da aplicabilidade de normas do início dos anos 2000, somente fora reconhecida a exclusão, no momento da decisão, limitando na linha do tempo, o efeito de retroagir da decisão.

         Com essa decisão o que devem fazer os contribuintes?

Como dito, o critério para definição dos valores a ressarcir do passado, estão ligados a data do julgamento e não a data de ingresso da ação – respeitando-se o prazo prescricional de cinco anos – assim:

1. Quem ingressou com a discussão judicial antes de março de 2017, somente observará seus efeitos retroagindo até março de 2012; e,
2. Quem ingressou com a discussão judicial após março de 2017, observará a data desse julgamento como limite temporal.

Abaixo trazemos a íntegra da decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69

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